Autoras:
SCHULZ, E. Manuela. Jefe de Trabajos Prácticos. Cátedra Procesos Civiles Especiales. Facultad de Ciencias Sociales y Políticas. Universidad Nacional del Nordeste. GÓMEZ VARA, Graciela María. Profesora Titular. Cátedra Procesos Civiles Especiales. Facultad de Ciencias Sociales y Políticas. Universidad Nacional del Nordeste.
Aspectos prácticos del proceso de divorcio
El proceso de divorcio tiene como objeto la disolución del matrimonio. Inicia con la presentación de la petición de divorcio ante el juez competente y culmina con la anotación marginal de la sentencia que lo decreta en el acta de matrimonio.
Competencia
Antes de iniciar el proceso, debemos, en primer lugar, analizar ante qué juez haremos la petición.
El art. 717 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que en las acciones de divorcio es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado -a elección del actor- o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.
Existen casos donde la competencia puede ser controvertida, entonces, resulta conveniente ofrecer en el escrito inicial las pruebas tendientes a acreditar la sede del último domicilio conyugal. A tal efecto, es admisible cualquier medio probatorio, como ser la prueba documental (contratos de alquiler, facturas de servicios, certificados de domicilio expedido por la autoridad policial); informativa (de las autoridades electorales como ser juzgado federal o provincial con competencia electoral, Cámara Nacional Electoral o del RENAPER); e incluso puede ofrecerse la prueba testimonial.
Es recomendable que al momento de la ruptura de la convivencia o de la separación de hecho, aun viviendo bajo el mismo techo, el cónyuge interesado (o ambos en conjunto si están de acuerdo) realicen una exposición policial o un acta notarial dejando constancia de esta circunstancia y asentado cuál fue el último domicilio conyugal. Esta prueba también será útil a los efectos de acreditar la fecha de la separación de hecho, con los efectos que analizaremos más adelante.
Lógicamente, el asesoramiento que podamos brindar al cliente con relación a este punto, variará de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular y lo que le resulte conveniente.
Legitimación
Cualquiera de los cónyuges, en cualquier momento, puede solicitar el divorcio, sin tener la necesidad de alegar -ni mucho menos acreditar- las razones que motivan su voluntad de hacerlo, ni el transcurso de ningún tipo de plazo, como era requerido por la ley 23.515.
La petición puede ser presentada por uno de ellos de manera unilateral o por ambos de forma conjunta. En el caso de que las partes decidan hacer una petición bilateral, ambas pueden concurrir con el mismo patrocinio letrado, salvo el caso de que existan intereses contrapuestos, como sería el caso de que cada uno de ellos realice una propuesta reguladora de los efectos del divorcio total o parcialmente distinta.
Si el requirente o el otro cónyuge deciden presentarse en el proceso mediante representante letrado, el instrumento mediante el cual se confiere el mandato debe contener facultades expresas para peticionar el divorcio, conforme las previsiones del art. 375 del Código Civil y Comercial de la Nación. Puede tratarse de un poder especial o uno general con cláusula especial.
Escrito inicial. Requisitos.
Como lo señalamos supra, la solicitud de divorcio es incausada, razón por la cual no debe incluirse en el escrito inicial el acápite correspondiente a los “hechos”, presente en la gran mayoría de los escritos de demanda.
Podemos decir que no es una demanda en sentido estricto. El peticionante le solicita al juez que decrete el divorcio del matrimonio que lo une a otra persona -porque el Código Civil y Comercial diseñó el procedimiento como un trámite judicial- pero el otro cónyuge, el que no peticionó el divorcio, no tiene posibilidad de oponerse a la solicitud ni debatir las circunstancias que derivaron en el pedido (las que son irrelevantes y no se mencionan), razón por la cual el juez no está facultado a tomar una decisión distinta a disolver el vínculo.
Pueden controvertirse cuestiones relativas a la competencia o a la fecha a la que deben retrotraerse los efectos del divorcio, pero incluso esta última, en caso de no arribarse a un acuerdo, debe ser dirimida en un trámite judicial autónomo.
En el escrito deben indicarse los datos de inscripción del matrimonio (lugar y fecha de celebración, acta, tomo, folio, en el que se registró) y, en el caso de que existan hijos menores de edad o con capacidad restringida a cargo de alguno o ambos cónyuges, el nombre de los mismos, documento nacional de identidad, edad, lugar y fecha de nacimiento y datos del acta, así como cualquier otra circunstancia que resulte de utilidad.
Estos extremos se acreditan mediante la presentación de las respectivas actas actualizadas y expedidas por el registro correspondiente y en el caso de la persona con capacidad restringida, con copia certificada de la sentencia que así lo resuelve.
También se debe indicar la fecha en que se produjo la separación de hecho sin voluntad de volver a unirse de los cónyuges.El art. 166 del Código Procesal de Familia de la provincia de Entre Ríos dispone como requisitos de admisión de la petición de divorcio que el solicitante adjunte a la misma: la libreta de familia o acta de matrimonio y en su caso partidas de nacimiento de los hijos menores de edad; el convenio regulador de los efectos del divorcio exigido por la norma de fondo, o la propuesta para arribar al mismo; y que indique la fecha de la separación de hecho si ésta precedió al divorcio. Si estos recaudos son obviados, no se da trámite a la petición.1
El Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de Mendoza, exige que se especifique, si existió, la fecha de separación de hecho, pero su omisión no impide la prosecución del trámite.2
Los otros códigos de procedimiento provinciales vigentes no agregan ninguna otra exigencia más que la prevista en el art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Propuesta reguladora de los efectos del divorcio.
La mencionada norma dispone que toda petición de divorcio, sea unilateral o bilateral, debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste, o del convenio arribado, en su caso. Este es un requisito sine qua non para que el juez dé curso a la petición y, en caso de que el solicitante no presente propuesta alguna, deberá intimarlo a hacerlo bajo apercibimiento de ordenar el archivo de las actuaciones.
El proyecto de Código Procesal de Familia, Niñez y Adolescencia de la Provincia de Corrientes, con media sanción de la Cámara de Senadores provincial3 dispone en el artículo 588, que si el peticionante omitió presentar la propuesta reguladora, de oficio, el tribunal dicta una providencia por la cual requiere la presentación de la propuesta en el término de tres días, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido. La notificación se realiza por ministerio de ley.
La propuesta es parte integrativa de la petición de divorcio. Debe versar sobre cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria, aunque nada obsta que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges si así lo consideran necesario, como ser, por ejemplo, pedido de compensación económica o resarcimiento por daños derivados de las relaciones de familia.
Las partes tienen la facultad de adjuntar prueba documental que respalde los extremos invocados en la propuestas, como por ejemplo, informes de los registros de la propiedad inmueble y automotor, recibos de sueldo, constancias de gastos, contratos de alquiler, resúmenes bancarios, etc.
Es importante tener en cuenta que en caso de controversia con relación a los efectos del divorcio y desacuerdo de los cónyuges respecto de sus respectivas propuestas, el juicio no se abre a pruebas ni se somete a decisión judicial en este aspecto. El juez sólo se limita a decretar el divorcio, eventualmente fija la fecha de finalización de la comunidad de bienes (si no es controvertida) y homologa los puntos de acuerdo de las partes. De todas formas, el juzgador está facultado para ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen los elementos probatorios que se estime pertinentes tal como lo dispone el art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación, entendemos, a los fines de lograr una conciliación.
Aun si la petición de divorcio es conjunta, cada uno de los cónyuges puede presentar una propuesta reguladora distinta o un acuerdo total o parcial y, por los puntos no acordados, propuestas individuales.
Si no existen efectos que regular, por no haber bienes gananciales, necesidad de reclamar alimentos, compensación económica, daños o por ser los hijos mayores de edad, esta situación debe ser manifestada en el memorial inicial.
Trámite
Con relación al trámite del divorcio, debemos tener en cuenta que, si bien el Código Civil y Comercial regula lineamientos procesales básicos, es facultad reservada de las provincias darse sus propias normas procesales. Jurisdicciones como Chaco, Mendoza, Córdoba, Entre Ríos y Río Negro, han dictado sus respectivos códigos de forma de familia con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, incorporando las reformas introducidas por esa norma; otras como Corrientes, tienen la reforma en trámite legislativo. Las provincias que aún no cuentan con una legislación adjetiva adecuada a la nueva realidad normativa, han incorporado de hecho las reformas, rigiéndose por protocolos de actuación locales o aplicando cada juzgador un criterio propio en lo que respecta a la forma procesal.
Petición bilateral
Como ya lo expresáramos, en este caso, los cónyuges se presentan ante el juez de manera conjunta, acompañando a la solicitud de divorcio un convenio regulador sobre los efectos del mismo (que puede ser parcial o total) o, en su defecto, la propuesta unilateral de cada uno. En el primer caso, el juez dicta sentencia de divorcio y de homologación de convenio concomitantemente, aun cuando el mismo sea parcial. En cambio, si existen dos propuestas distintas, el juez dicta sentencia de divorcio y convoca a las partes a la audiencia prevista en el art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación. La audiencia también se fija en caso de acuerdo parcial.
El Código Procesal de Familia de la Provincia de Río Negro4 difiere la sentencia de divorcio a la realización de la audiencia y dispone que si una o ambas partes no concurren a la misma, el juez debe fijar una nueva, bajo apercibimiento de que, en caso de inasistencia, se dictará sentencia de divorcio sin más trámite.
En oportunidad de la audiencia, el juez intentará que las partes arriben a solución consensuada respecto de los efectos del divorcio no acordados, pudiendo rechazar aquellas afecten gravemente los intereses de los integrantes del grupo familiar. Si el acuerdo se logra, el juez lo homologa en la misma audiencia o en acto posterior, de acuerdo a lo establecido en cada jurisdicción provincial. Si es parcial, lo homologa en esa extensión.
Si se encuentran involucrados derechos de niños, niñas o adolescente o personas con capacidad restringida, previo a lo homologación, debe darse intervención al órgano encargado de tutelar los derechos de los mismos.
Si no hay acuerdo, total o parcial, las partes deberán promover los correspondientes procesos autónomos o incidentales -según la jurisdicción- para resolver las cuestiones pendientes.
Petición unilateral
Una vez presentada la petición de divorcio acompañada de la propuesta de convenio regulador, los códigos procedimentales de las provincias de Chaco5, Entre Ríos6, Córdoba7 y Mendoza8 y el Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires9 ordenan que el juez debe disponer el traslado tanto de la petición de divorcio como de la propuesta reguladora (el de Chaco y el Código Modelo CABA utilizan la palabra “demanda” y los de Entre Ríos, Córdoba y Mendoza “petición)”. En todos los casos, el traslado se realiza por el término de diez días.
El proyecto de Código Procesal de Familia, Niñez y Adolescencia de la Provincia de Corrientes, distingue entre la petición de divorcio y la propuesta reguladora. La primera se notifica al otro cónyuge y de la segunda, se le da traslado por el plazo de cinco días. Esta disposición se justifica en el hecho de que la demanda de divorcio es incausada y el procedimiento no permite la discusión y dilucidación de las cuestiones que determinaron la voluntad de divorciarse ni que tengan que ver con los efectos del mismo, salvo que las partes arriben a un acuerdo al respecto.
La norma de forma de Río Negro10, dispone en su art. 126: “de esta propuesta, que exige patrocinio letrado, se corre traslado por diez (10) días al otro u otra cónyuge para que adhiera expresamente a ésta, en todo o en parte, o presente su propia propuesta, haciéndole saber que su desacuerdo o silencio no obsta al dictado de la sentencia de divorcio. Vencido el plazo para contestar el traslado de la demanda, sin que la parte demandada se presente en juicio, se dicta sentencia de divorcio.” La redacción del texto de la norma no deja claro de si se corre traslado únicamente de la propuesta o también de la demanda de divorcio.
La notificación debe realizarse en el último domicilio conocido del cónyuge y si éste es desconocido y se han realizado las diligencias tendientes a dar con el mismo sin éxito, procede la publicación de edictos bajo apercibimiento de dictar sentencia de divorcio.
En el caso de que, vencido el término dispuesto en los edictos, el cónyuge no se presente en juicio -por tratarse de un derecho personalísimo- no corresponde dar intervención al defensor oficial en representación del ausente, como sí procede en los otros procesos.
El cónyuge accionado no puede oponerse a la voluntad del accionante de que el juez decrete el divorcio. En cambio, tiene la facultad de expresarse con relación a la propuesta trasladada, aceptándola total o parcialmente, rechazándola y formulando -o no- una nueva. El silencio no implica aceptación de la propuesta formulada por el otro cónyuge.
En aquellas jurisdicciones donde se ordena correr traslado de la petición o demanda de divorcio, corresponde la contestación de la misma, haciendo una negativa circunstanciada de cada cuestión que lo amerite. Es necesario prestar especial atención a la fecha invocada para la separación de hecho.
En este sentido, el art. 175 del Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de Mendoza dispone que si el actor hubiere invocado la separación de hecho previa al divorcio, en caso de silencio o no contestación, se tendrá por cierta la fecha indicada por el peticionante, a los efectos de la extinción de la comunidad de bienes.
Vencido el término del traslado de la demanda y la propuesta, si el accionado presentó una propuesta distinta, de la misma se corre traslado al actor por el plazo de cinco días (normas rituales de Chaco, Entre Ríos, Córdoba y el Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). El Código de forma rionegrino agrega que el actor, una vez notificado de la contrapropuesta realizada por el otro cónyuge -de la que se le corre traslado por cinco días- puede modificar la propia propuesta, en miras a la conciliación.
La norma mendocina y proyecto de código correntino antes citado, no prevén el traslado de la contrapropuesta. El juez debe dictar sentencia de divorcio en el plazo de diez y cinco días respectivamente, contando desde que venció el plazo que tenía el accionado para contestar el ofrecimiento conciliatorio del actor. Posteriormente, se fija la audiencia del art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En los códigos de Chaco y el modelo de CABA prevén que con la orden de traslado de la contrapropuesta, el juez fije la audiencia ordenada por el código de fondo. Si las partes arriban a un acuerdo, el juez dicta sentencia de divorcio y homologa el mismo, aunque se trate de un acuerdo parcial.
Las normas de Entre Ríos, Río Negro y Córdoba, disponen que, previo a la fijación de dicha audiencia, el juez debe dictar sentencia de divorcio.
El juez tiene la facultad de rechazar los acuerdos que afecten gravemente los intereses de los integrantes del grupo familiar y si se encuentran involucrados derechos de niños, niñas o adolescente o personas con capacidad restringida, previo a lo homologación, debe darse intervención al órgano encargado de tutelar los derechos de los mismos.
Si no hay acuerdo, total o parcial, las partes deberán promover los correspondientes procesos autónomos para resolver las cuestiones pendientes. De igual manera ocurre si una de las partes no asiste a la audiencia.
Efectos de la sentencia
La sentencia de divorcio extingue el vínculo matrimonial con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la presentación de la petición conjunta de los cónyuges. Sin embargo, si unilateralmente o de manera conjunta las partes alegaron en el escrito inicial que el pedido de divorcio estuvo precedido por una separación de hecho sin voluntad de unirse e indican la fecha, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación, conforme lo establece el art. 480 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Si uno de los cónyuges inicia unilateralmente la petición de divorcio y solicita que la retroactividad de la sentencia sea a la fecha de la separación de hecho, debe indicarla de manera precisa y aportar pruebas al respecto, principalmente documental. Si el otro cónyuge no se opone a la fecha indicada por el peticionante, el juez puede entender que es cierta y sentenciar conforme lo peticionado. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito, teniendo el juez la facultad de modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho11.
Puede ocurrir también que los cónyuges no estén de acuerdo con la fecha de la separación de hecho, en cuyo caso la cuestión debe resolverse en un proceso autónomo o incidental, según lo determinen las leyes locales.
Si bien la extinción del vínculo no es apelable, sí lo son las cuestiones relativas a los efectos del divorcio -como por ejemplo la homologación de acuerdos- al igual que también lo es la imposición de costas y la regulación de honorarios profesionales, tal como lo disponen las normas procesales de Entre Ríos, Mendoza, y el proyecto con media sanción de Corrientes.
¿Se puede apelar la fecha a la que se retrotrae la extinción del vínculo? Entendemos que sí, puesto que se trata de una cuestión que puede ser controvertida por las partes.
Si el apelante se agravia respecto de la disolución del vínculo matrimonial, el recurso debe ser rechazado in límine por el juez.
Inscripción de la sentencia de divorcio
Firme la sentencia que decreta el divorcio, o al menos la parte relativa a la extinción del vínculo, debe librarse oficio al Registro Civil y Capacidad de las Personas donde se haya celebrado el matrimonio para que realice la inscripción marginal de la sentencia dictada en el acta respectiva. El oficio debe ser suscripto por el juez y el secretario del juzgado (debiendo el profesional interesado aportar el proyecto) transcribiéndose la parte pertinente de la sentencia e indicándose los datos del acta de matrimonio y los relativos a los ex cónyuges, como ser nombre completo y número de Documento Nacional de Identidad. A partir de su inscripción, el divorcio produce efectos frente a terceros.
Efectos del divorcio no acordados
Todas las materias derivadas del divorcio respecto de las cuales no se arribó a acuerdo, sean personales o patrimoniales, deben ser tramitadas por procesos autónomos o incidentales conforme las reglas establecidas por cada código de rito12. Lo mismo ocurre si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, y el juez decide no homologarlo por esta causa.
Es competente para entender en los mismos el tribunal que dictó la sentencia de divorcio, salvo las excepciones previstas en el art. 716 del C.C. y C.N. respecto de los procesos que involucren derechos de niños, niñas y adolescentes en los que es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida; y el art. 717 del mismo código, que dispone la competencia del juez del proceso colectivo para intervenir en la liquidación de la comunidad de bienes si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges.
Modificación de las circunstancias que determinaron el convenio
El convenio homologado o la decisión judicial que dispone el otorgamiento de garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio, pueden ser revisados si la situación de las partes se ha modificado sustancialmente. Sabido es que las resoluciones de derecho de familia no patrimoniales no son alcanzadas por el principio de cosa juzgada, por lo que pueden ser objeto de modificaciones cuantas veces la situación lo exija.
En este caso, si se pretende revisar o modificar algún punto del convenio homologado, la parte que así lo pretenda, deberá iniciar el correspondiente.
1 Art. 166º Código Procesal de Familia de la provincia de Entre Ríos: Requisitos para la petición. Facultades del Juez. Toda petición de divorcio, bilateral o unilateral, debe ser acompañada de: 1) Libreta de familia o acta de matrimonio y en su caso partidas de nacimiento de los hijos menores de edad; 2) Convenio regulador o la propuesta para arribar al mismo; 3) Indicar la fecha de la separación de hecho si ésta precedió al divorcio. La omisión de dichos recaudos, impide dar trámite a la petición. El desacuerdo sobre alguno o todos los efectos del divorcio, o e l déficit en la documentación que respalde el convenio o la propuesta, no suspende el dictado de la sentencia de divorcio en ninguna de las dos modalidad previstas.
2 Artículo 172 Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de Mendoza: Requisitos de la petición. Toda petición de divorcio bilateral o unilateral deberá ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste. Se deberá especificar si existió la fecha de separación de hecho. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
3 Sesión de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Corrientes de fecha 7 de noviembre de 2019.
4 Arts. 124 y 125 Código Procesal de Familia de la Provincia de Río Negro.
5 Art. 134 Código Procesal de Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia del Chaco.
6 Art. 168 Código Procesal de Familia de la Provincia de Entre Ríos.
7 Art. 95 Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba.
8 Art. 174 Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de Mendoza.
9 Art. 588 Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
10 Art. 126 Código Procesal de Familia de la Provincia de Río Negro.
11 Art. 480 Código Civil y Comercial de la Nación.
12 Art. 438 último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación.
